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COMMANDE PUBLIQUE
Publié le : 20/07/2023
Sous-critères de notation : Publier ou ne pas publier, telle est la question
Les modalités du choix du soumissionnaire
Classiquement, et selon le code de la commande publique (CCP), l’acheteur public est tenu de sélectionner le Titulaire du marché public sur la base « d’un ou plusieurs critères d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution » (Article L2152-7).
Le code ajoute ensuite que ces critères doivent être pondérés, à tout le moins, pour les procédures formalisées (Article R2152-12)
(Autrement dit, pour les autres procédures, ainsi que pour les concessions, une simple hiérarchisation peut être mise en oeuvre.. Mais nous y reviendrons dans un prochain article – Il y a beaucoup à dire sur le sujet).
La pondération des critères et la publicité des critères d'appréciation
Ainsi, l’acheteur public est-il tenu de porter à la connaissance des soumissionnaires les critères d’analyse permettant de les sélectionner, dans un objectif de transparence de la procédure de passation.
Néanmoins, on sait qu’il ne suffit pas de porter à la connaissance des soumissionnaires les critères, encore faut-il leur donner du détail quant à leur consistance. Ainsi, l’exemple ci-dessous est à proscrire :
En effet, pour la juridiction administrative :
« Pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, le pouvoir adjudicateur a l’obligation d’indiquer, dans les documents de la consultation, les critères d’attribution du marché et leurs conditions de mise en oeuvre, il n’est en revanche pas tenu d’informer les candidats de la méthode de notation des offres. Il revient toutefois au juge de vérifier si les variables d’appréciation retenue par le pouvoir adjudicateur ont été susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection. Si tel est le cas, ils auraient dû être portés à la connaissance des candidats avant que ceux-ci présentent leur offre.« (CAA de DOUAI, 04/02/2020).
Pour le dire autrement, un élément d’appréciation doit être porté à la connaissance du candidat s’il peut exercer une influence sur la présentation des offres (cela s’appréciant sur la base du rapport d’analyse, nous ne saurions que trop conseiller d’en soigner la rédaction et de ne pas faire apparaitre une pondération des éléments d’appréciation si le Règlement de Consultation n’en fait pas mention…).
Ainsi, les variables d’appréciation d’un critère sont susceptibles de se transformer en critères de notation ; obligeant alors l’acheteur public à publier la pondération de ceux-ci..
La novation des éléments d'appréciation en critères
Pour la juridiction administrative, l’objectif de transparence impose donc que les éléments d’appréciation ou la pondération soit affiché dès lors que ces éléments sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres ou la sélection :
« Si, lorsque le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection, de faire usage de sous-critères pondérés ou hiérarchisés, il est tenu de porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères lorsque, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection, et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection » (Conseil d’État, 30/11/2018, n°414377).
Tel sera notamment le cas en présence de sous-critères pondérés au sein du rapport d’analyse des offres, alors que cette pondération n’était pas annoncée initialement dans le règlement de consultation (Pour un exemple récent : TA Montreuil, 11 juill. 2023, n° 2307279) . (En pareil cas, un axe de défense serait d’attribuer une pondération égale entre tous les éléments d’appréciation…).
Gare donc aux tentations de facilité et aux grilles préconçues, non annoncées, qui traduisent la volonté, le plus souvent dénuée de malveillance, d’avantager un critère plus qu’un autre !